談包庇罪

文 / 方承志

【台灣法律網】

所謂包庇乃在犯罪進行中，對於犯罪過程中或予以事前、事中或事後幫助脫罪之行為，或對於犯罪行為消極坐視不管之謂，故貪污治罪條例第12條特別針對於檢察、警察、調查、政風及會計等對於貪污犯罪調查相關之公務員，對於貪污有據之人不予舉發者加以處罰之規範，以遏阻有職權之人濫權或消極不予舉發嚴重影響政治風氣之弊。

所謂包庇之幫助行為，包括非主觀參加犯罪行為之意思，對於犯罪構成要件之行為中所使用之器具加以助成行為，例如：提供或協助偽造文書或偽証；或在犯罪構成要件行為以外予以輔助之行為，例如：事後幫助湮滅罪證，凡此均屬於包庇罪之範疇。
貪污之包庇罪有謂係共犯結構之一，如果係主觀上有共同參與犯罪構成要件行為之意思，自然就不是包庇罪的範疇，而是直接構成貪污治罪條例的貪污罪，可是如果法院或檢察官不認定為貪污罪時，只要具有上述規範資格之人，仍然可以構成包庇罪之處罰要件。
不過，辦理上述職務之人，不用畏懼因此依貪污包庇罪規定，而在辦理貪污犯罪調查或舉發時有所退卻，因為具有資格之被調查人，如果主觀上與犯罪人無犯意連絡之可能，就不可能構成共同正犯之餘地。至於包庇行為純粹屬於參與犯罪構成要件以外行為時，除非屬於事後幫助犯罪行為，否則亦不全然屬於貪污包庇罪之範圍。其間之差別，在於事後幫助行為是否必須具備主觀意思之聯絡問題，如果本條貪污包庇罪之規定在於要求這些具特殊資格之公務員，必須無條件的依法調查或舉發貪污罪犯的話（實務解釋通常亦是如此），那麼這個答案就是肯定的，這些人只要被認定為幫助行為對貪污犯罪人有利，而不與調查或舉發的話，就會被認定為觸犯貪污包庇罪。

至於這些公務員有沒有法律上之對抗要件呢？除非是依法令行為之阻卻違法，否則仍然室觸犯本貪污包庇刑法規範。有疑義者係行政裁量權的行使，算不算所謂的依法令阻卻違法？刑事訴訟法第12條規定，進行刑事調查之當事人對於當事人有利及不利之證據均應予以注意。所以，如果是對於當事人有利之主張，或不待當事人提出而由調查人本於本條規定，而提出事實上有依據的見解均非法所禁止。至於自行採納當事人之理由，或自行本於調查證據所得心証，因法律並非規定不得行政裁量，只有在違法作成該消極行政裁量時，才會構成本法貪污包庇罪罪責，否則在警察官將被刻以濫權起訴之罪責，行政官員亦將被監察院提起彈劾或糾舉之責，此均為辦理貪污治罪官員不得不注意之規範。